【案情回放】
2015年10月，原告某公司與被告簽訂了《墊付寶（墊付卡）領(lǐng)用合約》，其中約定被告在原告指定的墊付寶網(wǎng)站注冊(cè)成為會(huì)員后，原告將根據(jù)被告的實(shí)際情況授予其一定的信用額度，被告憑借該額度，可以至墊付寶網(wǎng)站賣方會(huì)員處消費(fèi)；被告使用額度消費(fèi)，由原告替被告墊付消費(fèi)款項(xiàng)至賣方會(huì)員處后，被告就對(duì)原告負(fù)有償還墊付款的義務(wù)；被告同意按照墊付寶網(wǎng)站上明確的還款期限及還款方式，按時(shí)足額償還原告代其墊付的消費(fèi)款項(xiàng)；被告如未按時(shí)足額償還原告代其墊付的消費(fèi)款項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)按照欠款總額的10%向原告交納當(dāng)月違約金。合同簽訂后，被告向某買方會(huì)員消費(fèi)15萬元，原告墊付了該筆消費(fèi)款。之后，因被告未按期償還墊付款，原告將被告訴至法院。
庭審中，原告主張?zhí)姹桓鎵|付消費(fèi)款的行為屬于民間借貸行為，被告應(yīng)當(dāng)按期歸還借款，現(xiàn)被告逾期不還，請(qǐng)求法院判令原告歸還墊付款項(xiàng)并支付違約金及利息。
一審法院在進(jìn)行相關(guān)審查和綜合判斷后認(rèn)定，原告的墊付行為實(shí)質(zhì)上屬于發(fā)放貸款。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，未經(jīng)政府金融管理部門批準(zhǔn)的非金融機(jī)構(gòu)法人或其他組織不得從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)。原告的行為違反了法律法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效。一審法院據(jù)此做出判決。二審予以維持。
【不同觀點(diǎn)】
本案主要爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是原告的墊付行為是否屬于發(fā)放貸款行為，以及如何在個(gè)案中認(rèn)定借貸行為是否屬于發(fā)放貸款的行為。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，原告替被告墊付消費(fèi)款的行為屬于民間借貸，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合法有效。根據(jù)有關(guān)民間借貸的司法解釋，企業(yè)也可以成為民間借貸的主體。被告因自身需求，暫時(shí)無法支付消費(fèi)款項(xiàng)，原告為解決被告的消費(fèi)需求，替被告向賣方墊付消費(fèi)款。該墊付行為，本質(zhì)上屬于向他人做出的借貸行為，被告到期后理應(yīng)歸還原告墊付款。逾期未歸還的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金及利息。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，原告的墊付寶業(yè)務(wù)是一種創(chuàng)新的業(yè)務(wù)模式，原告與被告之間簽訂的《墊付寶（墊付卡）領(lǐng)用合約》是雙方真實(shí)意思表示，內(nèi)容合法，應(yīng)視為有效合同，對(duì)雙方均具有法律約束力。原告已經(jīng)按照合同約定替被告向墊付寶網(wǎng)站其他會(huì)員墊付了消費(fèi)款項(xiàng)，被告也應(yīng)當(dāng)按照合同的約定向原告按期歸還墊付的消費(fèi)款項(xiàng)。原告逾期未還即構(gòu)成違約。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，原告與被告之間的關(guān)系，本質(zhì)上屬于借貸關(guān)系。原告與被告之間簽訂《墊付寶（墊付卡）領(lǐng)用合約》，約定由原告替被告墊付其消費(fèi)款，一定期限后，被告再向原告返還原告的墊付款，該項(xiàng)業(yè)務(wù)雖然采用所謂“墊付卡”的新形式，但是本質(zhì)上仍然屬于借貸關(guān)系。根據(jù)原告當(dāng)庭的陳述，從原告的主營(yíng)業(yè)務(wù)、收入主要來源、原告提起的其他類似訴訟的數(shù)量等綜合考慮，可以認(rèn)定原告向他人出借款項(xiàng)的行為，已經(jīng)超出了民間借貸的范圍，屬于發(fā)放貸款的行為。按照我國(guó)金融領(lǐng)域相關(guān)法律的規(guī)定，未經(jīng)政府金融業(yè)管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，非金融機(jī)構(gòu)法人不得從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)。而發(fā)放貸款是一種典型的金融業(yè)務(wù)，擅自從事該業(yè)務(wù)，就違反了法律的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。
【法官回應(yīng)】
發(fā)放貸款與民間借貸迥然有別 應(yīng)綜合考慮案件信息加以認(rèn)定
發(fā)放貸款作為我國(guó)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的一種主要業(yè)務(wù)，關(guān)系到金融體系的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，相關(guān)法律法規(guī)對(duì)此有嚴(yán)格規(guī)定。商業(yè)銀行法第八十一條第一款規(guī)定，未經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；并由國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)予以取締。銀行業(yè)監(jiān)督管理法第十九條規(guī)定，未經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個(gè)人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)?！斗欠ń鹑跈C(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第四條將非法發(fā)放貸款列為非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。上述規(guī)定對(duì)非法發(fā)放貸款的行為給予了否定性的評(píng)價(jià)，屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，違反上述規(guī)定訂立合同，擅自發(fā)放貸款或者變相發(fā)放貸款的，法院應(yīng)當(dāng)按照合同法第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定合同無效。本案裁判的關(guān)鍵，在于認(rèn)定原告開展的墊付寶業(yè)務(wù)本質(zhì)上是否屬于未經(jīng)批準(zhǔn)擅自發(fā)放貸款的行為。
1.原告的墊付行為本質(zhì)上屬于借貸
原告通過其開設(shè)的墊付寶網(wǎng)站開展業(yè)務(wù)，其整個(gè)業(yè)務(wù)的參與主體包含了買方會(huì)員、賣方會(huì)員以及墊付方（即本案原告）。在墊付過程中，先由墊付方為買方會(huì)員墊付款項(xiàng)至賣方會(huì)員處，一定期限后，再由買方會(huì)員向墊付方歸還墊付款項(xiàng)，墊付方在此過程中向雙方收取一定的服務(wù)費(fèi)用。這種經(jīng)營(yíng)模式，看似是一種創(chuàng)新的業(yè)務(wù)模式，但其中所包含的法律關(guān)系卻是較為常見的，此業(yè)務(wù)的三方之間存在兩個(gè)法律關(guān)系，一是賣方會(huì)員與買方會(huì)員之間的買賣合同關(guān)系，二是墊付方和買方會(huì)員之間的借貸關(guān)系。本案中，原告與被告之間的墊付行為本質(zhì)上是原告根據(jù)合同約定向第三人（賣方會(huì)員）交付借款的借貸行為。因此，在判斷該行為是否有效時(shí)，應(yīng)當(dāng)從借貸關(guān)系的角度進(jìn)行分析，綜合考量可能引起借貸關(guān)系無效的法律情形，而不應(yīng)當(dāng)僅憑原告和被告之間簽訂的合同是雙方真實(shí)意思表示，就確認(rèn)該合同有效。
2.發(fā)放貸款與民間借貸的區(qū)別
根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，非金融機(jī)構(gòu)法人可以從事借貸行為，但應(yīng)當(dāng)限定在民間借貸的范圍內(nèi)，不能超出此范圍從事需要經(jīng)過政府相關(guān)部門批準(zhǔn)的發(fā)放貸款業(yè)務(wù)。在司法實(shí)踐中，除了需要政府相關(guān)業(yè)務(wù)部門批準(zhǔn)外，發(fā)放貸款與民間借貸的區(qū)別主要有以下幾個(gè)方面：
第一，借貸對(duì)象不同。發(fā)放貸款是面向社會(huì)公眾公開的，因此其發(fā)放貸款的對(duì)象具有不特定性和廣泛性的特點(diǎn)。而民間借貸的對(duì)象則要限定在小范圍內(nèi)，特定的主體之間，且貸款對(duì)象的數(shù)量不能超過合理的范圍。
第二，借貸行為的特點(diǎn)不同。發(fā)放貸款的行為具有重復(fù)性，這體現(xiàn)在發(fā)放貸款業(yè)務(wù)的持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)、頻次較高。非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)作為民間借貸的出借方，向他人出借款項(xiàng)則是偶發(fā)的、臨時(shí)的，不具有重復(fù)性。
第三，借貸目的不同。非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)法人從事民間借貸往往是利用閑散資金臨時(shí)性地向其他有生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要的市場(chǎng)主體貸款，雖然有一定的收益，但并非以盈利為目的。而發(fā)放貸款的目的是通過向不特定公眾提供貨幣資金賺取利息收入，具有明顯的盈利性。
第四，主營(yíng)業(yè)務(wù)不同。發(fā)放貸款是金融公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)之一，也是其收入的重要來源。非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)法人向他人出借款項(xiàng)的民間借貸行為，則不是其主營(yíng)業(yè)務(wù)，也不應(yīng)當(dāng)是其收入的重要來源。如果企業(yè)法人的收入來源以及主營(yíng)業(yè)務(wù)主要是向他人出借款項(xiàng)，沒有其他主營(yíng)業(yè)務(wù)或者其他主營(yíng)業(yè)務(wù)占其收入來源比例很小，那么企業(yè)出借款項(xiàng)的行為就很可能是從事經(jīng)常性放貸。
3.個(gè)案中對(duì)發(fā)放貸款的認(rèn)定
從發(fā)放貸款與民間借貸的區(qū)別來看，在司法實(shí)踐中，如果僅從個(gè)案進(jìn)行分析和考量，很難判斷當(dāng)事人出借款項(xiàng)的行為是否屬于非法發(fā)放貸款的行為。因此，當(dāng)法官懷疑案件中的借貸行為可能涉及發(fā)放貸款時(shí)，往往需要超出個(gè)案審查的范圍，借助案外的其他信息進(jìn)行判定。一般來說，在案件審理中，可以通過以下幾個(gè)途徑進(jìn)行認(rèn)定：
第一，加強(qiáng)釋明，由當(dāng)事人舉證。在庭審中，法官可以加強(qiáng)釋明，公開心證，將非法從事發(fā)放貸款行為的后果向當(dāng)事人說明，適當(dāng)引導(dǎo)當(dāng)事人圍繞出借一方的借貸行為是否屬于經(jīng)常性放貸行為進(jìn)行舉證。通過雙方當(dāng)事人的舉證，進(jìn)一步查明案件事實(shí)。
第二，擴(kuò)大庭審調(diào)查范圍。法官可以在庭審中擴(kuò)大案件調(diào)查范圍，向當(dāng)事人詢問可能涉及發(fā)放貸款認(rèn)定的問題。例如，當(dāng)事人從事此類借貸的持續(xù)時(shí)間和頻次，當(dāng)事人主營(yíng)業(yè)務(wù)收入的來源等一系列可能被認(rèn)定為構(gòu)成發(fā)放貸款的因素。
第三，檢索涉及同一當(dāng)事人的其他類似案件。如果當(dāng)事人從事非法放貸業(yè)務(wù)，則當(dāng)事人在法院訴訟的案件往往較多。在當(dāng)事人對(duì)其案外業(yè)務(wù)陳述不明或者拒絕陳述時(shí)，法官可以通過途徑進(jìn)行判斷。例如，在中國(guó)裁判文書網(wǎng)和本省市或本轄區(qū)內(nèi)的法院內(nèi)網(wǎng)系統(tǒng)，檢索當(dāng)事人其他類似案件的情況，間接判斷借款的頻次和持續(xù)時(shí)間等。
第四，查看當(dāng)事人業(yè)務(wù)開展方式。發(fā)放貸款是面向社會(huì)公眾的，必然要求其業(yè)務(wù)開展方式是公開的，借款方和貸款方往往沒有其他關(guān)系。而民間借貸一般是通過他人介紹、私人關(guān)系或存在其他業(yè)務(wù)關(guān)系而發(fā)生的，是不向社會(huì)公眾公開的，或者即便公開，貸款人的數(shù)量也有一定的限制。
本案中，法官在庭審中詢問了原告從事墊付寶業(yè)務(wù)的持續(xù)時(shí)間，同類型業(yè)務(wù)的業(yè)務(wù)量，原告的主營(yíng)業(yè)務(wù)以及收入來源，原告同類型案件起訴情況，原告是否取得金融業(yè)從業(yè)資格，原、被告之間的關(guān)系等問題，并進(jìn)行了相關(guān)檢索和調(diào)查。而且，原告實(shí)際上是通過線上線下兩個(gè)途徑開展業(yè)務(wù)，線上主要通過其開設(shè)的墊付寶網(wǎng)站進(jìn)行。該網(wǎng)站面向社會(huì)公眾開放注冊(cè)，任何人經(jīng)過注冊(cè)之后都能夠成為該網(wǎng)站會(huì)員。這種公開開展業(yè)務(wù)的方式，實(shí)際上也印證了其貸款對(duì)象是不特定的社會(huì)公眾。綜上所述，原告的行為應(yīng)認(rèn)定屬于非法發(fā)放貸款，其與被告訂立的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。
（作者單位：上海市浦東新區(qū)人民法院）