【案情】

2014年8月22日，甲與A公司簽訂《借款合同》，約定甲向A公司借款150萬元。雙方又簽訂了《抵押合同》，約定甲自愿將其名下的房屋為《借款合同》項(xiàng)下的150萬元借款提供擔(dān)保;合同簽訂后，甲應(yīng)會(huì)同A公司到有關(guān)部門辦理完畢抵押登記手續(xù);甲應(yīng)將抵押物權(quán)利證書、抵押登記證明或他項(xiàng)權(quán)利證書交由A公司持有;《借款合同》項(xiàng)下的全部債務(wù)清償后，雙方共同辦理抵押登記注銷手續(xù)。《抵押合同》同時(shí)約定“本合同自雙方簽字蓋章且抵押登記辦理完畢之日起生效”。2014年8月26日，A公司向甲發(fā)放了借款150萬元，但是甲未與A公司就《抵押合同》項(xiàng)下的抵押物辦理抵押登記手續(xù)。后甲未按期還款，A公司起訴甲要求還款并履行《抵押合同》、配合辦理抵押物登記。甲主張《抵押合同》因未辦理抵押登記，故未生效。A公司則主張《抵押合同》約定的生效條件系不法條件，應(yīng)屬無效條件，《抵押合同》成立并生效。

【分歧】

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于《抵押合同》約定的“自抵押登記辦理完畢之日起生效”條件是否具有法律效力，該合同是否生效。對(duì)此，存在以下兩種觀點(diǎn):

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《抵押合同》已經(jīng)成立并生效。民法典第二百一十五條明確規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)合同自合同成立時(shí)生效，未辦理物權(quán)登記不影響合同的效力。當(dāng)事人約定辦理抵押登記作為合同生效條件，與法律規(guī)定相沖突，所以該條件無效。且法律上的條件是指決定民事法律行為的效力產(chǎn)生或消滅的不確定的事實(shí)，當(dāng)事人在合同中約定的一方應(yīng)履行的合同義務(wù)不能成為法律上的條件。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，《抵押合同》未生效。民法典第二百一十五條規(guī)定了例外條款“除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，自合同成立時(shí)生效”，即尊重當(dāng)事人通過約定排除區(qū)分原則的適用。如果當(dāng)事人約定將登記作為該合同的生效要件，則應(yīng)按照附生效條件合同對(duì)待。

【評(píng)析】

筆者同意第二種觀點(diǎn)，理由如下:

1.本案《抵押合同》可以附加生效條件。民法典第一百五十八條規(guī)定，民事法律行為可以附條件，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附條件的除外。不容許附加條件的法律行為一般包括有關(guān)身份的法律行為，主要是指婚姻、收養(yǎng)等，如果允許這些行為附加條件，就會(huì)明顯有悖公共利益，也有悖于基于上述關(guān)系形成的共同關(guān)系;形成權(quán)不得附條件，如撤銷、解除、追認(rèn)等，因?yàn)樾纬蓹?quán)的功能就在于使某種不確定的行為的效力得以確定，如果再允許附加條件，就會(huì)使行為的效力變得更加不確定;登記行為也不允許附加條件，登記公示記載的是權(quán)利確定真實(shí)的情況，不能附加不確定的條件，否則難以發(fā)揮公示公信力;票據(jù)法等特別法上規(guī)定不附加條件等。本案中的《抵押合同》不存在法律禁止附加條件的情況，當(dāng)事人可按照意志附加生效條件。

2.本案《抵押合同》所附條件不屬于不法條件。首先，從本案《抵押合同》所附條件是否存在違反法律規(guī)定情形上分析，民法典第二百一十五條規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)合同效力與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的物權(quán)區(qū)分原則，但同時(shí)允許當(dāng)事人約定排除，故本案條件并未與該法律規(guī)定相沖突。其次，民法典第一百五十三條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，該“強(qiáng)制性規(guī)定”是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定，而民法典第二百一十五條并非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，故不能導(dǎo)致本案《抵押合同》所附條件無效。最后，《抵押合同》附登記生效條件是雙方當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，是抵押權(quán)人對(duì)自身權(quán)利的進(jìn)一步保障，亦未違背公序良俗。故該條件亦不屬于不法條件。

3.本案《抵押合同》所附條件可以成為法律上的條件。上述第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，配合辦理抵押登記是抵押人在《抵押合同》中應(yīng)當(dāng)履行的合同義務(wù)，而從條件的概念和特征分析，條件是未來發(fā)生的事實(shí)，條件是否發(fā)生具有不確定性，正因?yàn)椴淮_定性才符合對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的分配功能。故抵押登記作為抵押人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)不能成為法律上的條件。筆者認(rèn)為，意思自治是民法的靈魂，附條件法律行為是對(duì)私法自治的尊重。法律不僅允許當(dāng)事人對(duì)法律行為的內(nèi)容自治，對(duì)于其效力也允許當(dāng)事人以自治的方式作出安排，以提前分配風(fēng)險(xiǎn)和預(yù)防損失。且民法典第二百一十五條并未規(guī)定合同的履行內(nèi)容不能作為合同的附加生效條件，且本案中辦理抵押登記系雙方當(dāng)事人的共同義務(wù)，并非僅系抵押人一方的義務(wù)，抵押登記是否辦理完畢并非抵押人一人能夠決定，該事實(shí)是否發(fā)生仍具有不確定性，符合條件的本質(zhì)特征和制度價(jià)值。

綜上，本案《抵押合同》所附條件應(yīng)為有效條件。根據(jù)民法典第一百五十八條，當(dāng)事人因未辦理抵押登記，所附條件未成就，故該合同未生效。